Het onveilige vaarwater van het publieke debat

Nu de uitspraak van het gerechtshof Den Haag in de zaak-Wilders een week oud is en de storm weer ietwat is gaan liggen, kan in alle rust een voorlopige balans worden opgemaakt. Daarbij is het vooral interessant om te kijken naar de relevante verschillen tussen het vonnis van de rechtbank en de uitspraak van het hof. Oftewel: heeft het hof de feiten nu wezenlijk anders beoordeeld dan de rechtbank of niet? Op het eerste gezicht is het antwoord op deze vraag positief. De veroordeling voor het aanzetten tot discriminatie is immers geschrapt en ook al bleef de veroordeling voor groepsbelediging in stand, ook die getuigt van een heel andere benadering. Toch schuilt achter deze verschillen ook een belangrijke overeenkomst, namelijk dat beide uitspraken ervan getuigen dat de rechter bij de beoordeling van dit soort feiten een nogal ruime beoordelingsvrijheid heeft. Dat is vanuit zowel democratisch als rechtsstatelijk oogpunt een groot probleem, dat van het vrije publieke debat een onstuimig en onzeker vaarwater heeft gemaakt.

Dit punt kan worden geïllustreerd aan de hand drie aspecten van deze strafzaak. Allereerst het aanzetten tot discriminatie. De rechtbank besliste dat Wilders met zijn opmerking ‘Willen jullie meer of minder Marokkanen?’ heeft aangezet tot discriminatie van Marokkanen wegens hun ‘ras’, omdat hij met zijn ‘opruiende’ en ‘opzwepende’ speech de bedoeling had om anderen aan te zetten tot het maken van een categorisch onderscheid tussen Marokkanen en andere bevolkingsgroepen. Daarbij overwoog de rechtbank dat Wilders Marokkanen als ‘inferieur’ had afgeschilderd. Het hof daarentegen stelt dat hiervoor geen aanwijzingen zijn en ‘begrijpt dat de verdachte met zijn uitlating uit was op politiek gewin’. In tegenstelling tot de rechtbank meent het hof dus dat Wilders zijn publiek niet opzettelijk heeft aangespoord Marokkanen als minderwaardig te zien of te behandelen, en dat van opruiing of opzweping geen sprake was. Het ging volgens het hof om een politieke speech in een politieke context die bovendien een ‘bijdrage aan het publiek debat’ kon leveren.

Dat brengt me op het tweede aspect, namelijk de sterk uiteenlopende beoordeling van het delict groepsbelediging. De rechtbank vond dat Wilders enkel het oogmerk had om de bevolkingsgroep ‘Marokkanen’ in een kwaad daglicht te stellen door openlijk te suggereren dat zij ‘minderwaardig’ is en ‘in omvang moet slinken’. Dat de speech volgens Wilders in het verlengde lag van de beleidsvoorstellen van de PVV zag de rechtbank niet in. Wilders deed zijn uitspraken namelijk ‘zonder enige nuance’ en had zijn publiek van te voren geïnstrueerd om zijn ‘eenduidige’ en ‘daadkrachtige’ conclusie te bevestigen (‘Minder, minder minder’). Van een bijdrage aan het publieke debat was dan ook evident geen sprake. Het hof komt ook op dit punt tot een heel andere afweging: Weliswaar was Wilders’ uitspraak ook volgens hem beledigend voor Marokkanen, dit betekent nog niet dat het zonder meer strafbaar is. Met zijn uitlating beoogde Wilders namelijk – naast het opzettelijk beledigen van Marokkanen – ook de speerpunten van de PVV voor het voetlicht te brengen. Binnen deze ‘(partij)politieke context’ kon zijn uitlating daarom wel degelijk een bijdrage leveren aan het publieke debat. Het behoort immers tot de bijzondere taak van een volksvertegenwoordiger om in de openbare discussie zaken van algemeen belang aan de orde te stellen. Dat verdient, ondanks het beledigende karakter van een opmerking, bijzondere bescherming van het recht.

Ik hoor u denken: ‘Waarom is Wilders dan toch veroordeeld’? Een terechte vraag, die alles te maken heeft met het derde aspect, namelijk een nieuwe doctrine in de Europese jurisprudentie. Deze doctrine komt er in het kort op neer dat politici, naast de taak om zaken van algemeen belang aan de orde te stellen, ook een bijzondere verantwoordelijkheid hebben om geen uitlatingen te doen die de ‘intolerantie in de samenleving kunnen voeden’. Volgens de Hoge Raad betekent dit concreet dat politici geen uitlatingen mogen doen die ‘aanzetten tot onverdraagzaamheid’ of anderszins ‘strijdig zijn met de grondbeginselen van de democratische rechtsstaat’. Bij de vraag of een uitlating van een politicus die een bijdrage kan leveren aan het publieke debat wel of niet ‘onnodig grievend’ – oftewel proportioneel – is, moet, zo stelt de Hoge Raad, ook dit gezichtspunt in acht worden genomen. Het hof is daar braaf in meegegaan en kwam tot de conclusie dat Wilders’ geënsceneerde vraag-en-antwoord-spel ‘onnodig grievend’ is, omdat het neerkomt op ongenuanceerde, negatieve beeldvorming over Marokkanen. Daarmee heeft Wilders de ‘verdraagzaamheid en [het] respect voor de gelijkwaardigheid van alle mensen’, die gelden als ‘het fundament van de democratische en pluriforme samenleving’, verloochend en is hij dus toch schuldig aan groepsbelediging.

Dit lijken juridische details, maar in feite zijn het de cruciale overwegingen. Maar wat zegt het hof hier nu eigenlijk? Eerst oordeelt het hof dat Wilders’ uitlating zonder meer als beledigend valt aan te merken: hij heeft geen respect getoond voor de ‘eer en goede naam’ van Marokkanen en deze groep in zijn ‘eigenwaarde aangetast’. Vervolgens stelt het hof dat de gewraakte uitlating, ondanks dat zij beledigend is, toch als een ‘bijdrage aan het publiek debat’ moet worden gezien, onder meer vanwege de (partij)politieke context. Hierop komt het hof echter weer terug bij de beoordeling of de uitlating proportioneel is, door in feite de aanvankelijke vaststelling dat de uitlating respectloos is ten opzichte van Marokkanen en getuigt van een miskenning van hun (gelijk)waardigheid, te herhalen. Het stappenplan van de Hoge Raad heeft dan ook veel weg van een cirkelredenering, die linksom of rechtsom leidt tot een louter inhoudelijke toets van de desbetreffende uitlating. Een toets die bovendien overladen is met normen die door elke rechter weer anders geïnterpreteerd kunnen worden. De term ‘grondbeginselen van de democratische rechtsstaat’ spant in dit verband de kroon. Dit kan namelijk – afhankelijk van de gekozen definitie van “de democratische rechtsstaat”, wat niet bepaald een onbetwist begrip is – van alles betekenen.

Zolang de Hoge Raad zijn begrippenkader niet duidelijk afbakent, en dat heeft zij tot nu toe niet gedaan, geniet de strafrechter dan ook een zeer ruime vrijheid bij het uitleggen van de uitingsdelicten 137c (groepsbelediging) en 137d (aanzetten tot haat, discriminatie en geweld) en daarmee ook bij het afbakenen van het recht op vrijheid van meningsuiting. Dat is met het oog op de rechtszekerheid, toch één van de kardinale beginselen van de rechtsstaat, hoogst onwenselijk. Wie namelijk de grenzen van zijn vrijheid niet adequaat kan inschatten vanwege het ontbreken van een duidelijke norm ( lex certa ), vervalt onvermijdelijk in terughoudend gedrag uit vrees voor een onverwachte sanctie. Het genot van een vrijheidsrecht, zoals de vrijheid van meningsuiting, wordt dan een onrustig bezit, waar je maar beter niet al te voortvarend gebruik van kunt maken. Dat de Hoge Raad zijn vage begrippenkader bij uitstek op de uitlatingen van politici van toepassing heeft verklaard, is met het oog op het functioneren van de democratie extra zorgelijk. De openbare discussie tussen politici vormt immers het brandpunt van onze representatieve democratie.

Kortom, het feit dat de argumentatie van de rechtbank en het hof in zaak-Wilders op een aantal punten sterk uiteen loopt, stemt – paradoxaal genoeg – niet hoopvol. In plaats van het scheppen van duidelijkheid en daarmee zekerheid, wat gold als een belangrijke doelstelling van het OM bij de aanvang van dit proces, roepen beide uitspraken juist meer on- zekerheid in het leven. Onzekerheid die niet alleen belemmerend kan zijn bij de uitoefening van het recht op vrijheid van meningsuiting, maar in het ergste geval ook kan leiden tot willekeurige interpretatie en toepassing van de wet; een thema dat ook het Wildersproces heeft overschaduwd en het aanzien van de rechterlijke macht beslist geen dienst heeft bewezen. Om dit euvel te verhelpen zou de wetgever serieus moeten overwegen om de artikelen 137c en 137d uit het Wetboek van Strafrecht te herzien of deels te schrappen. Daarbij zou in elk geval een scherper onderscheid gemaakt moeten worden tussen beledigende of discriminatoire opmerkingen enerzijds en directe aansporingen tot haat en geweld anderzijds, waarbij uitsluitend de laatste categorie voorwerp van het strafrecht zou moeten zijn. Wat daarnaast kan helpen is uitbreiding van de parlementaire immuniteit, zodat niet alleen het Kamerlid Özturk, die zijn smadelijke uitlatingen over Nederlandse F-16-piloten in het parlement deed, maar ook het Kamerlid Wilders, die daar vijftig meter vandaan stond, vrij is in het uiten van politieke standpunten – hoe verwerpelijk die soms ook kunnen klinken.