Conservatieve rechters, progressieve uitspraken

Met de voordracht van Amy Coney Barrett is de strijd om het Amerikaanse Hooggerechtshof weer hoog opgelaaid – en kan het Hof straks bestaan uit zes conservatieve en drie progressieve rechters. Het Hooggerechtshof kan verstrekkende besluiten nemen over gevoelige onderwerpen – en neemt die bij meerderheid van stemmen.

De benoemingen zijn inmiddels zo sterk gepolitiseerd, dat je de indruk kunt krijgen dat er straks zes Trumps en drie Democraten in het Hof zitten. Een paar jaar geleden maakte Opperrechter John Roberts zich nijdig om die beeldvorming. Er zijn geen Trump-rechters of Obama-rechters, sneerde hij naar Trump, het Hooggerechtshof kent rechters – hele goede rechters.

Bij alle bezorgdheid over de toekomstige richting van het Hof, zijn ook een paar kanttekeningen te plaatsen. Het zou niet voor het eerst zijn dat conservatieve rechters gedurende hun zittingsperiode van kleur verschieten en opschuiven naar het midden – de door Bush benoemde conservatieve rechter David Souter stemde veel mee met de progressieve rechters. Daarnaast, de rechters weten zich ook verantwoordelijk voor het gezag van het Hooggerechtshof en politisering van hun besluiten helpt daar niet bij – dat zou bijvoorbeeld de reden zijn dat de conservatieve John Roberts het laatste jaar een minder conservatief stemgedrag heeft vertoond.

En dan is er nog iets bijzonders. Trump heeft al twee voordrachten kunnen doen en het Hof daarmee een conservatieve meerderheid bezorgd (onder Obama waren er vier conservatieve rechters, vier progressieve rechters en een swing justice). In het eerste jaar van die meerderheid, stond er meteen een reeks gevoelige onderwerpen op de rol. Louisiana wilde abortus sterk bemoeilijken. De oorspronkelijke bewoners van Amerika eisten hun rechten op. LHBT’ers wilden meer bescherming op de arbeidsmarkt. Trumps minister van Justitie wilde Obama’s soepele beleid terugdraaien voor kinderen die ooit illegaal Amerika binnenkwamen – en inmiddels een leven hebben opgebouwd.

Wat besluit het Hof met zijn conservatieve meerderheid? Abortus mag niet worden beperkt. Trumps minister wordt teruggefloten. LHBT’ers krijgen hun bescherming op de arbeidsmarkt. De rechten van de oorspronkelijke bewoners worden royaal gerespecteerd. ‘Hebben jullie ook het idee dat het Hooggerechtshof mij niet mag?’, twittert Donald Trump.

Wat is hier aan de hand? Eerst even de vraag: wat is eigenlijk een conservatieve rechter? Conservatief kan een politieke betekenis hebben – dan gaat het om rechters met conservatieve opvattingen over bijvoorbeeld abortus. Conservatief heeft ook een juridische betekenis – juridisch bezien zijn conservatieve rechters vaak ‘tekstualisten’. Een tekstualist houdt zich aan de letterlijke tekst van de wet. Rechters er zijn immers om de wet toe te passen, niet om de wet aan te passen. Als de wet niet meer actueel is, en moet worden aangepast – dan moet de politiek dat doen. Het Amerikaanse volk staat bepaalde vrijheden af aan de overheid, dat is een belangrijk besluit en dat kan het alleen doen via zijn politieke vertegenwoordigers in het Congres. In de praktijk komt tekstualisme conservatief Amerika vaak goed uit. Als je een wettelijk recht hebt – bijvoorbeeld op wapenbezit –  zal een tekstualist daar niet aan tornen.

Wat verklaart nu dat het Hooggerechtshof met een conservatieve meerderheid tot progressieve uitspraken komt? Drie verklaringen.

Een. De ene conservatieve rechter is de andere niet. Als voorbeeld de LHBT-uitspraak. Het Hof moet een uitspraak doen over de vraag of bedrijven LHBT’ers mogen weigeren. De beroemde Wet op de Burgerrechten uit 1964 verbiedt arbeidsmarktdiscriminatie op basis van ‘huidskleur, geloof, nationaliteit en geslacht’. De conservatieve rechter Samuel Alito redeneert als een echte tekstualist. In 1964 ging het de wetgever bij ‘geslacht’ om het onderscheid man-vrouw – de LHBT-problematiek speelde toen niet of nauwelijks, redeneert Alito. Dus:

Maar de meerderheid van het Hof steunt een andere conservatieve rechter, Neil Gorsuch – nota bene een ‘Trump-rechter’. Die heeft een kleine juridische behendigheid nodig. Stel, je woont als man met een man samen en je wordt gediscrimineerd. Zou dat ook gebeurd zijn, als je als man met een vrouw had samengewoond? Nee, zegt Gorsuch – dus is sprake van discriminatie op grond van geslacht.

Gorsuch blijft bij de letterlijke tekst van de wet uit 1964 – maar redeneert anders dan Alito. De ene conservatieve rechter is de andere niet. De suggestie is wel dat de jongere conservatieve rechters gematigder zijn dan de oudere.

Twee. Conservatieve rechters kunnen progressieve uitspraken doen. Rond 1830 worden 100.000 oorspronkelijke bewoners van de VS gedwongen om te verhuizen van het zuiden van de VS naar Oklahoma – waaronder leden van de Creek-stam. Ze reizen over de ‘Trail of Tears’. Er wordt een overeenkomt met hen gesloten – onderdeel daarvan is dat zij hun eigen systeem van rechtspraak mogen organiseren. De praktijk is een andere: de oorspronkelijke bewoners vallen gewoon onder het rechtssysteem van de staat Oklahoma. Daartegen wordt bezwaar gemaakt. Opnieuw wordt de uitspraak geschreven door Gorsuch, die als een tekstualist redeneert – het is bijna poëzie:

Je houdt je aan de oorspronkelijke tekst – en geeft daarmee een minderheid haar rechten terug. Het progressieve blok schaart zich achter de uitspraak, die verstrekkende gevolgen heeft – en met veel emotie is ontvangen.

Drie. Conservatieve rechters zijn juristen. Mike Pence beklaagt zicht over Opperrechter Roberts – die is te weinig conservatief. Neil Gorsuch wordt nu al een half way-tekstualist genoemd.

Wie met politieke ogen naar het Hof kijkt, ziet conservatieven die niet leveren. Maar je moet met juridische ogen kijken. Waarom haalt de conservatieve Roberts een streep door de abortusregels van Louisiana? Een soortgelijke wet uit Texas werd ook geschrapt en je moet in lijn met de jurisprudentie rechtspreken. Waarom wordt de minister van Justitie teruggefloten? De minister heeft zijn besluit op z’n Trumpiaans genomen: met één pennenstreek het hele bestaande beleid afgeschaft. Fout, je mag zo’n besluit pas nemen, nadat je alle belangen zorgvuldig hebt afgewogen, zegt Roberts. Het zijn heel juridische argumentaties. Het is rechters ook eigen om hun privé-opvattingen uit te schakelen. ACB: ‘Je mag als rechter nooit je persoonlijke opvattingen opleggen, of ze nu uit je geloof voortkomen of iets anders’. Een rechter is een jurist, geen politicus.

We weten niet welke dynamiek ontstaat als de conservatieve rechters zo’n grote meerderheid krijgen – dat kan ook mis gaan. Je kunt je zorgen maken over de disbalans tussen progressieve en conservatieve rechters. Maar rechtspreken is geen politiek en de leden van het Hof zijn onafhankelijke rechters.

En dan nog een mooi detail. Ruth Bader Ginsburg was de meest progressieve rechter van het Hof en Antonin Scalia was lang de meest conservatieve rechter – Scalia overleed vier jaar geleden. De twee konden elkaar stevig te lijf gaan. Ginsburg in een van haar opinies over Scalia: ‘bizar’, hij benadert de wet met ‘een sloopkogel’ – geen fijn verwijt voor een rechter. Scalia over Ginsburgs opinies: ze ‘smokkelt politiek de wet binnen’. Ginsburg vertelde ooit dat ze uitzag naar Scalia’s opinies. Scalia was een scherp jurist en als zijn opinies bij haar werden aangeleverd, gebruikte ze die om haar eigen opvattingen nog beter te verwoorden.

De twee waren persoonlijk heel goed bevriend. Scalia’s zoon herinnert zich de oudejaarsavonden met de twee gezinnen en schetst de omgang tussen de twee juristen.